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Con la premisa vigente de un marco en Derecho a la
competencia, se debe analizar y delimitar la(s) posible(s) fallas, en el
mercado minorista y su mayorista correspondiente, que conduzcan por ejemplo, a la
existencia en uno o varios operadores de Poder Significativo de Mercado(PSM), y
que se pueda corregir en presencia de regulación. Se mencionan entonces tres
criterios para identificar cuando un mercado relevante o pertinente, puede ser susceptible de regulación:
1.
La
presencia de barreras de entrada fuertes y no transitorias al acceso al
mercado.
Básicamente en este sector estas las barreras
de entrada pueden ser estructurales, legales o regulatorias.
Una barrera de entrada estructural existe
cuando sus costos o nivel de demanda asociados al estado de la tecnología y la
red, son tales que crean condiciones asimétricas entre operadores. Por ejemplo,
con fuertes barreras de entrada y sin contar con la regulación adecuada, es muy
probable que un operador entrante que sea más eficiente que los tradicionales,
no pueda competir exitosamente en beneficio de los consumidores.
Una barrera de entrada legal no se basa en
condiciones económicas, sino a medidas de tipo legislativo o administrativo que
tengan efecto directo en las condiciones de entrada o posicionamiento de los
operadores en el mercado, por ejemplo, permisos para desplegar la infraestructura
que, con motivo de la entrada se requieran al operador.
2.
La
estructura de mercado no tiende hacia la competencia efectiva dentro del
horizonte temporal pertinente.
Para ser susceptible de regulación ex ante, un mercado debe
presentar características que demuestren que no tenderá con el tiempo hacia una
competencia efectiva, teniendo en cuenta aspectos estructurales y de
comportamiento que unidos, indican si el mercado tiene características que
pueden justificar la imposición de obligaciones regulatorias, para garantizar
la competencia efectiva en una ventana de tiempo esperada. Por ejemplo, un mercado con un exceso de capacidad, o que
cuente con innovaciones tecnológicas que facilite a las empresas, para
incrementar su producción muy rápidamente en respuesta a cualquier incremento
de precios o demanda.
3.
La
legislación en materia de competencia por sí sola es insuficiente para abordar fallas
de mercado.
Generar nuevas regulaciones, no debe ser el primer paso a dar
para solucionar fallas del mercado, antes deben valorarse las cualidades aplicables
a la falla presentada, que en materia de derecho a la competencia existan,
junto con la regulación ya existente. Sin embargo, cuando esto no es
suficiente, se puede pensar en regular. En la comunidad Europea, sólo aquellos fallas
en los que el Derecho nacional y el de la competencia de la UE, no se
consideren suficientes para corregir deficiencias del mercado y garantizar
sosteniblemente la efectiva competencia en un plazo previsible, deben
identificarse para eventual regulación ex-ante. Es así que la regulación es
ideal para casos en los que se requieran medidas como obligaciones de acceso o
requerimientos contables específicos o detallados.
Finalmente, si bien la regulación es una herramienta útil para
casos en donde a pesar de la legislación en materia de competencia, un mercado
pertinente no regulado no está siendo efectivamente competitivo, se debería
evitar generan restricciones competitivas evaluando antes las medidas existentes
y potenciales que se desprendan de nueva regulación ex-ante, evitando
perjudicar a los consumidores.
[1] Por fuera del documento me permito agregar que la
regulación en Colombia también cumple con los fines del estado.
CORTE CONSTITUCIONAL. SENTENCIA C-398 DE
1995.
